건축허가는 법령이 정한 요건만 갖추면 관할 관청이 반드시 내줘야 하는 처분입니다. 그런데 왜 실제 현장에서는 “반려 통보”를 받는 건축주와 사업자가 끊이지 않을까요. 진입도로 폭이 조금 부족하다는 이유로, 혹은 주변 경관과 어울리지 않는다는 이유로 반려 통지서를 받아 든 순간, 많은 분들이 “이게 정말 법대로 된 처분이 맞나”라는 의문을 갖게 됩니다. 이 의문이 바로 건축허가 반려 행정심판이 시작되는 지점입니다.

건축허가 반려, 다툴 수 있는 처분입니다

건축법 제11조제1항은 건축주에게 건축허가 신청권을 부여하고 있습니다. 이 신청권이 있기 때문에 관청이 이를 거부하는 반려 처분도 항고쟁송의 대상이 됩니다. 대법원도 건축’신고’ 반려조차 처분성을 인정한 바 있어(대법원 2010.11.18. 선고 2008두167 전원합의체 판결), 정식 허가뿐 아니라 신고 단계의 반려도 다툴 수 있다는 점이 확립되어 있습니다.

행정절차법 제23조제1항은 처분을 할 때 그 근거와 이유를 제시하도록 규정하고 있습니다. 다만 대법원은 당사자가 근거를 알 수 있을 정도의 이유가 제시됐다면 근거 법조항을 구체적으로 명시하지 않았더라도 위법하지 않다고 보므로(대법원 2002.5.17. 선고 2000두8912 판결), 반려사유가 실제로 어느 정도로 특정됐는지는 사안별로 따져봐야 합니다. 즉 건축허가 반려는 “왜 거부됐는지”부터 꼼꼼히 따져봐야 하는 처분입니다.

건축허가는 기속행위인가요, 재량행위인가요

이 질문에 대한 답이 사건의 승패를 가르는 첫 번째 갈림길입니다.

원칙적으로 건축허가는 기속행위입니다. 대법원 2009.9.24. 선고 2009두8946 판결은 건축법에 정한 제한사유 외의 사유로는 건축허가를 거부할 수 없고, 중대한 공익상 필요가 없는 한 요건을 갖춘 신청을 거부해서는 안 된다고 판시했습니다. 법에 없는 사유로 반려됐다면, 이 판례가 강력한 청구 근거가 됩니다.

그런데 건축법 제11조제5항은 건축허가를 받으면 개발행위허가(국토계획법 제56조), 산지전용허가, 농지전용허가 등 여러 인허가가 함께 처리된 것으로 보는 의제 규정을 두고 있습니다. 건축허가 신청에 형질변경 등 개발행위허가가 의제되는 내용이 포함되면, 대법원 2017.3.15. 선고 2016두55490 판결에 따라 해당 건축허가는 건축법상 허가와 개발행위허가의 성질을 아울러 갖게 되어, 개발행위허가 요건 판단에 관한 한 재량행위로 다루어집니다. 개발행위허가 요건을 충족하지 못하면 건축허가를 거부할 수 있다는 취지입니다.

정리하면, 순수하게 건축법상 요건만 문제되는 반려는 기속행위 위반 여부를 다투고, 개발행위허가가 의제되는 사안은 재량 판단의 적정성을 다투게 됩니다. 두 갈래는 청구이유 구성 자체가 달라지므로, 반려통지서에 적힌 사유가 어느 쪽에 해당하는지 먼저 가려내는 작업이 필요합니다. 개발행위허가 자체의 불허가 처분을 다툰 사례는 별도로 정리해 두었으니, 관계법령으로서 개발행위허가 요건이 궁금하신 분은 개발행위 불허가 처분, 행정심판으로 다툰 사례 글도 참고하시기 바랍니다.

실무에서 자주 보는 반려 사유

법정 제한사유로 확인되는 대표적인 반려 사유는 다음과 같습니다.

• 대지가 도로에 2m 이상 접하지 않는 등 진입도로 미확보·폭 부족(건축법 제44조제1항)
• 용도지역·용도지구상 허용되지 않는 건축물(국토계획법 제76조)
• 위락시설·숙박시설이 주거환경이나 교육환경에 부적합하다고 판단되는 경우(건축법 제11조제4항제1호)
• 상습 침수·침수 우려 지역에서 일부 공간에 거실을 설치하는 것이 부적합하다고 인정되는 경우(건축법 제11조제4항제2호)
• 주변 토지이용실태·경관·경사도·배수와 조화되지 않는다는 판단(국토계획법 제58조제1항제4호)
• 환경오염 우려(대법원 2021.6.24. 선고 2021두33883 판결은 이 판단에 재량을 폭넓게 인정하면서도, 증명책임은 신청인 측에 있다고 보았습니다)

이 중 어느 사유든 “법령상 근거가 있는지”, “재량 판단이라면 그 판단에 합리성이 있는지”를 나눠서 검토해야 다음 단계 전략이 정확해집니다.

처분사유는 나중에 바꿀 수 없습니다 — 답변서 대응의 핵심

행정심판을 청구하면 관할 행정심판위원회는 처분청에 답변서 제출을 요구합니다. 이때 처분청이 애초 반려통지서에 없던 사유를 답변서에서 새로 꺼내 드는 경우가 실무에서 종종 있습니다. 진입도로 미확보만 이유로 적어 놓고, 막상 심판이 시작되니 용도지역 부적합까지 함께 주장하는 식입니다.

이런 대응은 원칙적으로 제한됩니다. 대법원 2014.5.16. 선고 2013두26118 판결은 처분사유의 추가·변경은 당초 처분사유와 기본적 사실관계의 동일성이 인정되는 범위 내에서만 허용된다고 판시했고, 이 법리는 행정심판 단계에도 그대로 적용됩니다. 즉 처분청이 답변서에서 전혀 다른 사유를 새로 주장하면, 그 사유는 애초 반려사유와 기본적 사실관계가 같은지를 다퉈 배척시킬 수 있다는 뜻입니다.

다만 이 제한에는 예외도 있습니다. 대법원 2024.11.28. 선고 2023두61349 판결은 거부처분 항고소송에서 원고가 추가·변경된 처분사유의 당부를 그 소송에서 함께 심리·판단하는 데 명시적으로 동의한 경우 법원이 이를 심리·판단할 수 있다고 보았습니다. 이 판례는 별도 판례정보 글(건축허가 신청 반려와 2023두61349 판례)에서 더 자세히 다루고 있으니 참고하시기 바랍니다.

결국 답변서가 도착한 시점부터가 진짜 승부처입니다. 처분청이 새로 든 사유가 당초 반려사유와 같은 사실관계인지, 아니면 별개의 사유를 끼워 넣은 것인지를 판단하고, 그에 맞춰 보충서면으로 대응하는 작업이 사건의 결과를 좌우합니다.

관할은 시·도 행정심판위원회입니다

건축허가 반려에 대한 행정심판은 중앙행정심판위원회가 아니라 시·도 행정심판위원회가 관할합니다(행정심판법 제6조제3항). 건축허가권자가 대부분 시장·군수·구청장이기 때문입니다. 인터넷에서 흔히 접하는 행정심판 인용률 통계는 중앙행정심판위원회 전체 통계인 경우가 많아, 건축 분야만 따로 떼어 놓은 전국 단위 통계는 별도로 공표되지 않습니다. 시·도 행정심판위원회의 실제 인용례를 보면, 반려 사유 자체보다 절차적 하자나 신뢰보호 원칙 위반이 쟁점이 되어 처분이 뒤집힌 사례도 있습니다(경남행정심판위원회 2013-00160, 2013.8.28. — 이 사건은 반려가 아니라 이미 난 허가가 취소된 사안이지만, 절차와 신뢰보호가 핵심 쟁점이었다는 점에서 참고할 만합니다).

집행정지, 거부처분엔 실익이 크지 않습니다

행정처분에 불복할 때 흔히 함께 떠올리는 것이 집행정지입니다. 하지만 건축허가 반려처럼 거부처분에는 집행정지의 실익이 크지 않습니다. 대법원 1991.5.2.자 91두15 결정은 거부처분의 효력을 정지하더라도 신청이 다시 인용되는 것은 아니라고 밝히고 있습니다. 반려처분의 효력을 정지시켜도 건축허가가 저절로 나오지는 않는다는 뜻입니다.

그래서 건축허가 반려에는 취소심판과 의무이행심판을 함께 청구하는 방식이 실무적으로 활용됩니다. 인용재결이 나오면 처분청에는 재처분의무가 생기고(행정심판법 제49조제2항·제3항), 그럼에도 이행하지 않으면 간접강제까지 신청할 수 있습니다(행정심판법 제50조의2). 집행정지 제도 자체에 대해 더 자세히 알고 싶으신 분은 행정심판 집행정지 안내에서 확인하실 수 있습니다.

⚠️ 행정심판은 처분을 안 날로부터 90일 이내에 청구해야 하고, 처분이 있은 날로부터 180일이 지나면 청구하지 못합니다(「행정심판법」 제27조제1항·제3항). “정당한 사유”가 인정되는 예외는 180일 기간에만 적용되고 90일 기간에는 적용되지 않으므로, 90일 기한 관리가 최우선입니다. 청구기한 계산이 헷갈리신다면 행정심판 청구기한 안내에서 구체적인 사례별 기준을 확인하실 수 있습니다.

다솜이 도와드리는 것

• 반려통지서와 현장 여건을 분석해 기속행위·재량행위 중 어느 쟁점 구조인지 판단
• 처분사유의 특정성과 추가·변경 여부를 검토해 답변서 대응 전략 수립
• 취소심판·의무이행심판 청구서 작성부터 답변서·보충서면 대응까지 지원
• 관할 시·도 행정심판위원회 절차 전반 안내
• 인용재결 이후 재처분의무 이행 여부 확인, 필요시 간접강제 신청 지원

건축허가 반려는 단순히 “서류가 부족해서”로 끝나는 문제가 아닙니다. 법정 제한사유를 벗어난 거부인지, 재량 판단에 재량권 일탈·남용이 있는지, 처분사유가 절차 중간에 바뀌지는 않았는지 — 이 모든 지점을 짚어야 승산이 보입니다. 행정심판과 행정소송 중 어느 절차가 더 맞는지 고민되신다면 행정심판과 행정소송의 차이도 함께 참고해 보시기 바랍니다.

갑작스러운 반려 통보 앞에서 무엇부터 해야 할지 막막하실 수 있습니다. 궁금한 점이 있으신가요? 기한이 남아 있는 지금, 편하게 문의해 보시기 바랍니다.